QUEM ARCARÁ COM O PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DA GESTANTE AFASTADA DO TRABALHO DURANTE A EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA EM DECORRÊNCIA DO CORONAVIRUS?

A Lei nº 14.151/2021 estabelece que "durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração" (artigo 1º). No parágrafo único do mesmo dispositivo, consta que a empregada afastada "ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância".

Mas como fica a responsabilidade do empregador pelo pagamento dos salários das gestantes no caso de impossibilidade de exercício das atividades à distância, considerando que a proibição de desempenhar as tarefas em ambiente presencial decorre da crise emergencial de saúde pública ocasionada pela pandemia e de determinação legal?

Não se questiona a responsabilidade do empregador de arcar com o ônus remuneratório, caso seja possível afastar a empregada das atividades presenciais, sem o prejuízo do trabalho efetivo. No entanto, nas atividades que precisam ser exercidas presencialmente, os empregadores têm ônus duplo, quando não podem ficar sem o trabalho efetivo: o pagamento dos salários da empregada gestante afastada e a contratação, como temporário, de outro empregado para a função.

Diversos empregadores questionaram diretamente a União sobre esse ônus excessivo e alguns pleitos já foram deferidos quando judicializados.

Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região proferiu duas decisões sobre o tema, nos autos dos processos nº 5003320-62.2021.4.03.6128 e nº 5006449-07.2021.4.03.6183.

Na primeira ação, por meio de mandado de segurança, uma empregadora pleiteou a antecipação do salário-maternidade de sua empregada doméstica. O pedido foi deferido pela Justiça Federal, que determinou ao INSS a antecipação do salário-maternidade pelo período de afastamento decorrente da impossibilidade de realização das atividades à distância pela trabalhadora gestante, nos termos art. 1° da Lei nº 14.151/21.

O magistrado se baseou na regra disposta no art. 394-A da CLT, que prevê a impossibilidade de realização de atividades insalubres por gestantes.

Na decisão, o juiz destacou que o caso envolvia uma segurada que exercia a atividade de empregada doméstica, o que impossibilitaria a realização de trabalho remoto ou qualquer outra forma de trabalho à distância. Ressaltou ainda que o benefício disposto no art. 1° da Lei nº 14.151/21 de afastar a gestante do trabalho presencial, sem prejuízo da remuneração, com objetivo de prevenir o risco de contágio por covid-19, foi criado pelo Estado. Portanto, não caberia ao empregador arcar com o encargo financeiro.

Além disso, para o magistrado, a situação se enquadraria na regra prevista no §3° do art. 394-A da CLT, que dispõe sobre restrições ao trabalho da gestante em ambiente insalubre, da mesma forma que o art. 1° da Lei nº 14.151/21.

A concessão de salário-maternidade antecipado seria atribuição do Estado, não podendo ser atribuída aos empregadores, por afrontar a proteção à maternidade e à gestante, asseguradas tanto pelo dispositivo previsto na CLT como pelo art. 1° da Lei nº 14.151/21.

A segunda decisão decorreu de uma ação ordinária na Justiça Federal contra o INSS e a União. A ação buscava a compensação direta do salário-maternidade pago pelo empregador durante o período de afastamento da empregada gestante por impossibilidade de realização do trabalho à distância.

No processo, foi informado que as empregadas gestantes prestavam serviços de atendimento médico de urgência e emergência em prontos-socorros e unidades hospitalares e, portanto, não poderiam prestar atendimento à distância.

A diferença nessa ação foi o rito, pois, apesar de pedido cautelar na ação de procedimento comum, os salários continuaram a ser pagos normalmente, e o empregador solicitou a compensação da remuneração efetuada.

Na decisão, ressaltou-se que, tratando-se de trabalho de enfermagem, seria impossível exercer as atividades à distância. Além disso, a Lei nº 14.151/21 não definiu a quem compete o pagamento da remuneração da trabalhadora gestante cuja atividade profissional seja incompatível com o trabalho à distância.

Considerando que a Constituição Federal assegura a todos o direito à saúde, à maternidade, à família e à sociedade (arts. 196, 201, II, 226 e 227), estabelece o dever do Estado de promover ações e políticas sociais e econômicas para alcançar tais finalidades, inclusive por meio do Sistema de Seguridade Social, e que é obrigação da Seguridade Social custear a cobertura de sinistros, como no caso de eventos não previstos decorrentes da crise emergencial causada pela pandemia de covid-19, foi deferido o pedido do empregador, inclusive com a tutela de urgência requerida.

Como se vê, a criação de uma obrigação de afastamento das funções laborais presenciais, de acordo com o art. 1º da Lei 14.151/2021, gera muito mais do que apenas o ato de afastar a empregada gestante. Cria também um ônus, muitas vezes excessivo para o empregador. Diante dessa situação, a Justiça Federal tem se posicionado pela responsabilidade do Estado de custear os salários do período de afastamento, seja pelo adiantamento do salário-maternidade, nos termos do art. 394-A da CLT, ou mesmo pela compensação dos salários já pagos pelo empregador.

Para isso, é imprescindível que haja impossibilidade de a empregada gestante exercer suas atividades fora do ambiente presencial do empregador, devendo a empresa comprovar que a empregada gestante não pode trabalhar em sua residência, por meio de teletrabalho ou trabalho remoto ou por outra forma de trabalho à distância.

A equipe trabalhista do Giboski Advogados está apta e à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas ou prestar consultoria em relação ao tema.